主客观相统一原则与犯罪中止

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　　第四，根据防止结果发生的行为是否与结果的未发生之间存在因果关系，可把犯罪中止分为中止犯与准中止犯。如 1974 年《日本改正刑草案》第 24 条第 1 款规定：“基于自己的意志，中止犯罪的实行或者防止结果的发生，因而未遂的，应当减轻或者免除处罚。”该条第 2 款规定：“行为人作出了足以防止结果发生的努力时，即使由于其他情况使得结果没有发生的，也与前项同。”又如，《澳门刑法典》第 23 条第 2 款规定：“防止犯罪既遂或防止结果发生之事实虽与犯罪中止人之行为无关，但犯罪中止人曾认真作出努力防止犯罪既遂或者防止结果发生者，犯罪未遂不予处罚。”再如，《德国刑法典》第 24 条第 1 款规定：“行为人自动中止犯罪或主动阻止犯罪完成的，不因犯罪未遂而处罚。如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的，只要行为人主动努力阻止该犯罪完成，应免除其刑罚。”我们认为，以上各立法例中，对于“准中止犯”的规定考虑到了行为人在中止犯罪意图支配下，实施了防止犯罪结果发生的中止行为，其主观恶性和人身危险性都明显发生了变化，对其减轻处罚理所当然，但是，犯罪结果没有发生的原因并非“防止行为”所致，所以其“防止行为”并没有发生实际作用，而仅仅是征表了行为人主观恶性与人身危险性的减弱而已，仅凭此点就与中止犯处以同样的刑罚，显然有失偏颇，明显地带有主观主义色彩。如论者指出，“内地刑法认为这种情况不成立犯罪中止，为防止犯罪结果发生的努力，只能在量刑时作为从宽情节来考虑。……关于虽曾作过努力但与未至既遂无关的犯罪中止，也应这样处理，即不承认其为犯罪中止，而作为免予处罚的情节来规定。” 我们赞同这种观点，认为这是我国大陆刑法不采纳此说的根本原因所在。
　　
　　二、大陆法系犯罪中止处罚模式的理论根据
　　
　　犯罪中止应当得到宽大处理，这是各国刑法规定之通例。上述大陆法系各国（地区）在犯罪中止的处罚模式上，可谓不拘一格，各有千秋。之所以会这样，原因就在于各国刑法理论对中止犯性质的认识莫衷一是。如德国学者耶塞克等在著作中论述的学说有：刑事政策说、恩惠说（褒奖说）、刑罚目的说、单一说和责任说。意大利学者帕多瓦尼在著作中谈到积极预防说和罪过降低说。日本学者山中敬一在著作中评述了刑事政策说、危险消灭说、法律说（又细分为违法减少说，责任减少说，违法、责任减少说，综合说），最后作者提出自己的见解――可罚的责任减少说。学说之多，由此可见。在此择其要者介评如下：
　　
　　1 ．刑事政策说。该说以李斯特的名言“架设后退的黄金桥”为代表，即认为对中止犯减免刑罚的理由，不在于中止犯的违法性与责任减少或者消灭，而是出于防止犯罪发生的政策上的考虑，对中止犯给予宽大处理，以鼓励犯罪分子从犯罪活动的进程中后退来达到事先预防犯罪的政策目的。如有的指出，“自费尔巴哈以心理强制说为前提首倡后，此说迄今仍为西德学术界之通说。此说认为犯罪一旦着手实行，即可作为未遂犯予以处罚，纵其后任意中止，对于已成立未遂犯之既成事实，事后自无法加以废弃。惟行为人于实施犯罪后，在未成犯罪前，改变初衷而任意中止犯罪，给予特别处遇，以资奖励，实与防止犯罪之刑事政策目的相合致。依此说，中止犯之规定，实系立法者为防止犯罪之功利思想所生之产物。”  刑事政策说还可分为一般预防政策说与特殊预防政策说。日本刑法学者通常不采用一般预防政策说，唯一采此说的中野次雄指出：“对中止未遂必须减轻或者免除其刑，虽然是因为对中止行为的恩赏评价，减少、消灭了对已经实施的违法、有责行为的可罚评价，但对中止行为的恩赏评价是出于为了奖励中止行为这种政策上的考虑（应当认为是基于李斯特所说的‘架设返回的金桥’这种考虑即政策说）。” 这段话说明政策说的主要理由之所在，即行为人在中止行为之前业已着手实施的行为，是违法、有责的实行行为，其违法性、有责性不因后来的中止行为而减少或消灭。既然如此，那么，对中止犯免除处罚的根据就只能在刑事政策上予以考虑。对此，马克昌教授明确指出，“在我们看来，刑事政策说，特别是‘黄金桥’说，认为中止犯的规定具有鼓励行为人中止犯罪的一般预防作用是有道理的，对德国刑法中止犯不处罚的规定固然可以这样说，对日本刑法中止犯减免刑罚的规定也可以这样说，只是鼓励作用大小有所不同而已。当然它不是对每一犯罪行为人都能起到中止犯罪的预防作用的，但对某些行为人能够或者起了这样的作用则是不能否定的。它的缺点主要是完全没有从行为人的行为和行为人本身来说明中止犯的法律性质。特别预防政策说虽然谈到行为人处罚的必要性减少或丧失，但为什么行为人处罚的必要性减少或丧失则没有给予说明。这就使人不免有此说不够周全之感。” 我们同样认为，尽管刑事政策说有缺陷，但是，这些缺陷只是表明此说不能成为对中止犯减免刑罚的唯一根据，它作为中止犯减免处罚的根据之一是毋庸置疑的。因为如我们在前两章中所言，行为符合犯罪构成是成立犯罪的唯一根据，但却不是刑事责任的唯一根据，刑事责任的根据应当包括刑事责任的有无、大小，而刑事责任的大小不仅要考虑已然之罪的轻重，同时还须考虑未然之罪即犯人再犯可能性或人身危险性的有无、大小。刑事政策说恰恰从中止犯人身危险性减弱或消失这一视角立论，恰与中止犯刑事责任减轻的正确结论相吻合，这就是其合理性之所在。但若果把刑事政策说当成是对中止犯减免刑事责任的全部根据，则势必滑向主观主义的泥潭。
　　
　　2 ．法律说。该说从法律上说明中止犯减免刑罚的根据，其中又包括违法性减少、消灭说，责任减少、消灭说以及违法性、责任性减少说。
　　
　　（ 1 ）违法性减少、消灭说，是指基于自己的意志中止犯罪时，受行为主观方面的影响，违法性也就减少或者消灭。该说的代表者平场安治指出：“中止犯减免刑罚的理由在于违法性的减少、消灭。即减免刑罚的根据在于：在因着手实行所产生的行为的危险方向还没有客观化时就中止的场合，由于主观的违法要素的消灭而使犯罪计划的危险性丧失；在危险状态一度客观化的场合，由于这种危险状态的消灭而使现实的危险性丧失。”  可见，平场认为，对中止犯减轻刑罚的根据在于违法性减少，对中止犯免除刑罚的根据则在于违法性消灭。另有学者从规范论角度来说明对中止犯不处罚的理由，如德国学者宾丁认为，由于中止了违反对国家服从的命令规范的行为，从整体上看就成了适合规范的行为，因而把违法性消灭作根据，对中止犯不处罚。对违法性减少、消灭说，不少学者提出批评意见。如有的指出，违法性是犯罪成了的条件之一，如果说违法性已经消灭，那么，就不成立犯罪了，但姑息不论减轻处罚，即使免除处罚也是以行为成立犯罪为前提的，由此，即使将此说与刑事政策说并用，也只能认为违法性减少了，而不能承认违法性消灭了。  中谷瑾子则认为，此说有悖于对违法评价的性质。指出，违法评价是对一定事实的评价，对行为人放弃故意之前的实行行为所作的违法评价仍然独立存在，即使将这种违法性与放弃故意的中止行为作为整体考虑，也不能认为既存的违法性已经减少或消灭。
　　
　　（ 2 ）责任减少、消灭说，此说的基本观点是，事后撤回犯行的决意，是行为人的规范意识起作用的结果，因而非难可能性减少、消灭。不过，由于责任是成立犯罪的一个条件，如果责任消灭就不成立犯罪，故现在很少有人说责任消灭（香川达夫），大多只提责任减少。赞成责任减少说的学者既可能是主观主义者，也可能是客观主义者或折衷主义者。  有学者指出，“以责任之消灭或减少为根据之学说，近来日受重视。有认为中止犯之所以给予较轻处遇，系因行为人以不可实行犯罪之感情，亦即以否定自己行为价值之规范意识的觉醒，有以致之；亦有认为中止犯之本质，乃在犯人规范意识之活动，亦即因广义悔悟而中止实行，亦有认为行为人因中止行为所显见之人格态度，而使其责任减少，亦有认为基于已破坏之法的义务再度合致之意欲，而使其责任减少或消灭等等，其用语虽有不同，惟均自责任之观点，藉以说明中止犯之本质，则无二致”针对该说的缺陷，学者们提出了批评意见：依此说，只有基于悔悟或其他具有伦理价值的动机而中止犯罪，才可成立犯罪中止，这就混淆了法律责任和伦理责任的界限，并且亦无法律上的依据；而且，既然责任减少、消灭的事由，仅是行为人的主观态度变化的结果，则基于广义悔悟而中止犯罪的，即便发生了结果，也应以中止犯论，为何法律规定犯罪中止以不发生结果为条件 ? 而且，责任既已消灭，对行为人即已不能视为犯罪人，对其减免处罚又有何依据 ?
　　
　　（ 3 ）违法性、责任减少说。该说同时采用违法性减少说与责任减少说来说明中止犯减免刑罚的根据。如大冢仁指出，关于中止犯的处分，刑法第 43 条的但书规定必须减免其刑，对这样规定的理由，今日的多数说采用法律说的立场来解释。其中又有认为因行为人的中止而减少了行为的违法性所以必须减免其刑的违法性减少说与认为因中止而减少了行为人的责任所以必须减免其刑的责任减少说的对立。对此，我提倡违法和责任两方面减少的立场〔大冢仁《刑法概说》（总论）第 174 页〕。因为，在中止犯的具体事案中往往存在种种的内容，用中止行为减少了违法性和责任中的某一个的理论尚不能完全说明。例如，已经着手实行犯罪的人，在实施犯罪行为中觉得当时的状况不太适合，想改日再实施而中止了时，虽然也能成立中止犯，但是这种情形很难说是责任的减少，即使是责任的减少，那也是极其微小的。不过，因为停止了实行行为，就必须说违法性已经明显减少了。而在开始实施犯罪行为以后，犯人觉得不对，以一种积极的后悔心情中止了犯罪行为时，就不仅是违法性，责任也明显地减少了，因此，在由中止而减少行为的违法性的同时，在是基于犯人的后悔而中止的情形下，责任也减少了。这样，在中止犯中存在着仅仅是违法性的减少以及连责任也减少的两种情形，有必要全面考虑。

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