《法律的概念》读后感

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　　概念五，新分析法学。哈特流脉上继承的是奥斯汀的进路，主要地集中在奥氏分析法学要关心的那四个问题上（见上文）。谓之为“新”主要是说以下几个方面：首先，他并没有在文中明显的体现功利主义观（这点却是奥斯汀理论构架当中十分重要的一环）。详言之，他采取了更彻底地抛去了可能的意识形态作用的进路，代之以中性的语义分析。其次，他坚持了奥斯汀的分离命题，也就选择了法律实证主义立场，却承认了最低限度的自然法。[10]最后，在分析方式上，无疑哈特受到了维特根斯坦和j.l.奥斯汀的语言哲学的影响。需要指出：哈特在这方面不仅仅是受动者，他本人就十分钟情于语言哲学，他一直试图将新的分析方法应用于法学理论。《法律的概念》路径是是复合单向的，说其复合，是因为他的角度是多维，例如他用语义分析来讨论基本法律概念，在讨论这些概念（法律与道德、法律与正义）的时候又涉及到了分离命题，从而重申了他的法律实证主义观。说其单向，是因为在哈特一直要力图完善的是在他看来奥斯汀过时的理论，《法律的概念》文章架大部分架构几乎都立基于既有的奥斯汀理论。对“主权者说”、“命令说”的批判延伸出了哈特的第二、第三、第四三章，分别为：法律、命令与指令、法律的多样性、主权者与臣民；由此又引出了关于自己规则说的第五、六章。现在我们基本可以看到哈特的身份了，他致力于对分析法学的拯救，尽管这种拯救在很大程度上已经摧毁了奥氏的原有体系，但哈特真心希望的是重振分析法学的学术地位，某种摧毁才能换来新生，这种涅槃的过程是要在奥斯汀的灰烬中复活一只全新的凤凰。
　　
　　why ＆ how he told the story？
　　
　　本文产生的年代对于解释文本产生的原因有很重

要的价值。《法律的概念》不是凭空产生的一本即兴之作。大时代给与了这本书沉甸甸的写作背景。
　　
　　我们先来看哈特所在的英国发生了怎样的变化。战后兴起了殖民地独立运动，“到1973年，除了葡萄牙在非洲大陆拥有殖民地之外，仍处于西欧国家统治之下的非欧洲领土已经剩下为数很少的一些滩头堡和岛屿”[11]，在此背景下大英帝国变成了“可以定义为安全独立的国家组成的自由联盟”——英联邦[12].于此同时，二战后综合国力急剧提升的美国的成为西方世界的领头羊。这种前后的鲜明的反差都让产业革命以后一向骄傲的英国绅士不得不接受衰落的现实。衰落中英国人仍有安慰，“随着英帝国几乎被完全放弃，英国正在享受前所未有的繁荣”[13]——战后的英国虽然失去了广大的原料产地和商品倾销地，但是仍超越了战前的生活水平，这使得政府有能力进行全面的福利主义，于是国家在对内维持法律与秩序对外御敌之外，增添了一项新职能：提供社会福利。在失落与安慰间，英国人转向了传统：首先是对传统的怀念，英国人一向注重传统，而在战后这种怀旧尤甚，因为这可以平衡那种失落伤怀的情绪。然后是对传统的批判。战争毁坏的不只是既有的物质财富，还有社会的秩序，从某个角度来说英国再也无法跟到过去一模一样了，很多人开始追问秩序的合理性，开始用尖锐的目光审视战前的思想，这种批判在某些人群当中发展到了极端，导致了对社会的无望，对自我的背弃，60年代盛行于英伦的朋克青年用躁动的歌声唱出了那个时代的某些想法：“什么时候啊，那些有意义的话已不再有意义，什么时候啊，你已无话可说，什么时候啊，它开始惹你发愁？安息吧！……”[14].在怀念与批判之中的反思带来了巨大的张力：为什么传统之为传统、秩序之为秩序？在新的时代中仅仅靠以往的说教似乎难以自圆其说。
　　
　　战后的世界陷入了一种更为奇怪的矛盾中，对于战争的恐惧不知怎的转向了意识形态的对立，双方都在怀疑对方将发动新的世界大战。冷战中纠缠着热战，核弹头维持着脆弱而危险的平衡，此间还夹杂着新霸权的攫取，大国陷入了备战的恶性循环……不过即使这样，经历过战争的国家都开始了复兴重建，他们虽然无法保证世界绝对和平，但至少可以用经济的繁荣、政治的稳定、社会的安宁来带给国民一种远离硝烟的感觉。同时国家政治也发生了变化，“西方自由主义已经在很大程度上接受了国家对经济活动的干预，以及再分配性质的社会保障这些一度被认为处于法律之外的事物”[15].二战的冲击深远而难以预测，它不仅人类肉体上的冲突，更是一场积蓄已久精神上的碰撞。有人指责希特勒是个疯.，可他的国家却轻易地赋予了这个疯.至高无上的地位与权力，并发动了一场浩劫，究竟是谁疯了？离开了时代的背景，我们在事后的判断往往过于武断。追问谁之过？这个问题的答案并不简单也并不轻松。这场人类有史以来最大的屠杀中所反映的也许是整个人类在上世纪初的一种无根基的精神疾患，也许是一种“计划、控制和卫生等宏大叙事的折射”，或者其他。
　　
　　可以发现，《法律的概念》出版的世界要面对其特有的问题。它需要回答的正是以上问题在法学领域的投影。不单如此，那时的西方法学界也掀一场轩然大波，这场风波直接导致了本书的问世。这是学界耳熟能详一段历史：法律实证主义因为强调“恶法亦法”而受到了强烈的谴责，纽伦堡的审判和拉德布鲁赫的转向不约而同地昭示了自然法的复兴。奥斯汀的理论究竟对纳粹产生的怎样的实际影响，并没有人仔细考察过，而他与德国的联系至多也就是本人曾经去过德国。正如上文所说，分析法学在外观上与当时德国法学理论相似导致了“万夫所指”的境地，人们在战争中的痛苦经历也在情感上起到了推波助澜的作用。从纯学术角度来说，以上有相当部分的指责只是表面的争议，夹杂着很多非理性因素。作为学者的哈特是不会过多理会这些的。其实他关心的是，是内忧外患之下分析法学所处的不利境地。
　　
　　所谓内忧就是实在法正统性的动摇：在除魅之后的世界，用纯粹先验的说法已经逐步被否弃，没有人再执著于形而上地单一描述法律背后的神意或者理性；在刚刚经历过极权主义带来的灾难之后，任何延续“命令”（或者暴力）之类字眼的企图也都会丧失合理性。老问题承载着新时代的意义被提了出来：为什么要遵守法律？换言之，为什么要履行法律义务？这个角度看来，分析法学面临的危机与其说是外在的还不如说是自身的，哈特自己感觉到了以往理论的脆弱。这种感觉并不是完全在外界的批评中被动产生的，因为刚才所说的社会背景已经给了那个时代的学者深深的思考，哈特当然也不例外。
　　
　　同时与富勒的论战也促使他必须用系统的理论来回应挑战。朗。富勒的学术观点是独到而且犀利的，他迫使哈特必须面对新自然法学的挑战。两大学派积累到那时的所有张力不可避免的要在他们二人身上爆发。1958年《哈佛法律评论》在同一期上发表了哈特教授提出了其上述主张的“实证主义与法律和道德的分离”以及富勒教授反驳这种观点的“实证主义与忠实于法律——答哈特教授”这两篇著名的论文。随后二人的争论在程度上和波及范围上都开始升级。如果要系统的阐明自己的观点并且说服对手，一本构思缜密，理论精致的书籍的出版看来势在必行。
　　
　　这些因素都导致了《法律的概念》最终于1969年诞生，也由此

拯救了分析法学的地位，并使之在以后的岁月中重新焕发活力。
　　
　　不妨这样看待《法律的概念》问世。法律科学就是讲述法律故事的学问，法学家是故事的讲述者。这些古往今来的故事可能千变万化，无论采取怎样的观点，即使说故事本身是零乱的不成体系的也好[16]，这些故事都在告诉人们法律是什么。奥斯汀的故事，在哈特看来，已经呈现出过去时。必须有续集来告诉人们以后的故事，它要重新调动起大家的兴趣，再次皈依分析法学所阐述的观点，从而遵守法律。奥斯汀的价值无涉的法律观符合韦伯所说的理性化过程。“奥斯汀与哈特之间的距离在于奥斯汀亲历了理性化的过程的发展（并且是其热心参与者），而哈特则生活在其结果之中。”[17]哈特在某种程度上已经开始放弃奥斯汀讲述的处于蒸蒸日上时代的英国那种宏大确信倾向的故事。奥氏的法律理论是在国家为中心的基础之上进行叙事的。很明显哈特必须放弃这方面的努力，他更多的把中心定为一个不特定的社会，由此进行一般法理学描述。但是更为重要的是讲述续集故事要运用合适的方法，来避免故事重复或者欠缺证明力。所以他的故事必须找到不同的方法来讲述。
　　
　　在确定了写作目的之后，哈特所面对的是选择一种恰当的工具来重写“法律的故事”。现在需要回顾当时哲学思潮的背景：二十世纪的西方哲学逐步显现出了几种比较明显的脉络，德国的存在主义从诠释的角度来考量自我与世界，法国出现了后现代的解构主义来瓦解任何宏大叙事。前者是英语世界的弱项，“英国制造”的哈特对抽象的思辨不感兴趣，经验主义传统也让他远离那种有些形而上的学说，毕竟玄妙的故事无法娓娓道来他所期望的一般法理学，更为关键的是存在主义有着消解的基因，携有这种基因的人是讲不好分析法学的故事。后者与生俱来就是要颠覆“中心意象”的，他们看来“法理学注定要降格为充塞这没有共同线索、彼此丝毫不相关的竞争话语的胡言乱语”[18].不可想象分析法学没有了中心情节的故事怎样讲述。一个缺乏传统的故事情节，一个根本就无从说起，如此以来，哈特选择日常语言哲学的原因就不足为奇了。这个过程本身带有了一定的必然性。语义分析哲学为哈特提供了很好的叙事方法，后期维特根斯坦和j.l.奥斯汀的理论似乎就是为这个故事的出炉度身定做的：价值无涉，语义分析哲学不会纠缠“实”，他们关心的是“名”。分析法学的故事必须是中立的，严格恪守法律与周遭伦理、政治、经济以及宗教世界的分离。逻辑缜密，语义分析在形式上保证了逻辑链尽可能的完善，层层推理如剥茧抽丝般的把细微的差别[19]展现出来。尤其是语言用法的考察，昭示了一条新路径，而且这个方法在某种程度上也决定了故事的内容，“尽管本书致力于分析，但是，在探究词的意义时，就词论词的作法不足为训，故本书也可被视为一个描述社会学的尝试”。这里必须插入我对徐继强在其《法律与社会——哈特<法律的概念>的社会学之维（未定稿）》文中提出的一些观点的个人看法。他认为，“本文通过对哈特经典著作《法律的概念》作社会学的解读，指出哈特《法律的概念》中呈现出明显的社会学之维。”（见徐文内容提要）我觉得这是解读文本中见仁见智的问题，何谓语义分析？维特根斯坦举“刀”为例，当一个人要求我给他一把刀好让他可以吃肉的时候，并不是“刀”这个概念与实质的“刀”存在魔术般的对应关系让我可以找到这把刀，而是因为我们已经社会化进了语言习惯用发之中。质言之，一个词语来指涉某类事物时，它并不能独立于这类事物之外，必须存在于这类事物由于相似而交织出来的网络中。哈特的语义分析法学也认为，在考察法律上某个概念时，应该把该概念置于复杂的社会环境中去。由此看来，语义分析方法本身就必然涉及社会学的某些认识，这点完全可以肯定。毋庸置疑的是哈特一直贯彻的是语义分析方法，但是能否由这种方法涉及到的社会学相关学问来认为，哈特的《法律的概念》总体上呈现出一种社会学之维，恐怕定论尚早。不可否认的是，这种解读带来的新认识仍具有很大的启发意义。文本的解读过程就是个人对于既有文本信息进行“重组”以达到新的认识。

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