经济法的社会本位性

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20世纪中后期的“社会正义”站在各种思潮的潮头，它既关心个人更关心整体，尤其是社会上的弱势群体，不仅形式上保持正义，实质上更要正义，它不排斥自由，也不否定平等，既肯定了市场竞争的重要性，也强调了国家干预的必要性。人们的思想经历了从契约伦理到社会正义的变化之后，对法律所应担负的任务也提出了更高的要求。
垄断出现以前，民法中的三大原则——无限制的契约自由原则、私有财产神圣不可侵犯原则、过错责任原则在经济领域占据绝对主导作用，人们认为按照这样的标准去裁判的结果应该是公平的。因为民法的经济思想基础认为“[y14]经济机制的自我机能可以使经济恢复正常运行状态，外部干预只能破坏经济机制的充分作用，不利于经济的运行，要实现经济的理想状态，就必须实行自由放任。”这种经济思想源于早期简单商品经济结构，所以民法的公平理念强调机会公平，即在对资源、社会合作利益及负担进行分配的时候，所有的主体机会均等。民法强调在法律上要按照统一的无差别原则对待一切经济主体。“[y15]民法对公平价值的评价所取的参照系总是个别化的，他通过具体分配过程中对社会公平进行维护，而无法将泛化的非特定的不平等的评价纳入自己的评价体系。本质上民法公平是一种个人公平。”民法的公平理念在垄断资本主义出现以前的时期内对促进经济的发展，维护有序的经济秩序起到了积极有效的作用。
而垄断出现后，基于人道主义和社会福祉的观念，人们的价值取向不仅仅停留在形式上的机会公平，也注意到了结果公平的重要性。由于现实生活中，个人的能力与财产都有着不可忽略的差别，在生产力发展到很高的水平后，经济结构已不再像以前那样简单，经济关系更加复杂，如果继续按照原有的公平理念对待一切个体，这些已存的个体差异必然影响着个体经济活动的公平性。从而使得这种差距越拉越大，整体上来看是在创造更多的不公平。“经[y16]济法认为某经济行为即使不造成特定的损害后果，却对整体社会经济存在一种泛化伤害时，该行为就是不公平的。”只有首先认识到了不公平的存在方式，才有可能采取措施去维护公平。经济法正是站在维护社会公平的角度以个别经济活动与社会总体经济法的对比效果为参照系来评价公平的实现，是以给经济主体以“相对特权”为基础，追求结果大体公平，可以说是以不平等求公平，立足于个体不平等求整体平等。
可见经济法的思想基础的变化以垄断的出现为界，经历了从维护契约伦理道维护社会正义，从维护个体公平道维护整体公平的变革，从社会整体的角度弥补了民法的不足，站在维护人道主义和社会福祉的高度对正义与公平的概念进行了全新的诠释。经济法的思想基础是以民法的思想基础为起点逐渐形成的迥异于民法的一套思维体系，使得经济法的思想带有一定的民法色彩，但本质上是对民法的思想进行反思后形成的以社会为其本位的一种新的理念。
（三）经济法的法律基础
由上可知，人类社会的经济思想和政策经历了从自由放任到需要政府干预再到限制政府干预的变更，人类社会的时代精神经历了契约伦理到社会正义的变革，与此相应，法律也出现了社会化的需求和趋势。
在私法领域主要有以下五个方面的表现。第一，从主体抽象平等发展出主体具体平等。私法要求的主体平等是指主体之间无差别的独立、自由、平等。这种无视差别的平等是人为的否弃了具体不平等后的主观平等。如今在现实生活中，人们的自然状况、能力、财产等都是不平等的，私法在抽象掉这些不平等因素之上去设定的平等本身就是一种虚假平等。这时人们注意到若是根据优胜劣汰的自然法则任其发展，将有部分主体的利益永远得不到维护，特别是当一些主体进行经济合作成为更有优势的主体时，其力量甚至会威胁到整个社会。对待主体的平等观开始具体化，即针对差别区别对待。然而，在私法领域，主体抽象平等是仍是普遍的，具体平等也是个别的，只有在特殊情况下才会考虑主体的具体条件，抽象平等依然是私法最基本的原则。第二，从绝对所有权发展出相对所有权。近代私法中的财产权被认为是一种自然权利，神圣不可侵犯。这种绝对的财产权在当时反映了人的进取精神，迎合了经济发展的需求。然而对财产的绝对所有权在这样一个资源有限的世界里必然导致贫富不均，两极分化。20世纪中叶，许多国家开始倾向于禁止权利滥用原则，并将此原则用于环保、交通等领域内对财产权的限制。“[y17]到了20世纪后半叶，法律上发生了一种财产概念的社会变化，在‘[y18]不损害他人所有权的前提下使用你的财产’的范围内，所有者享有最广泛的使用和处分财产的权利。”第三，从契约自由发展出契约正义。社会发展经历了以“从身份到契约”的过程后，契约成了人们实现自由的最主要表现。契约自由促进了社会的发展，人们在社会生活中的各种行为都与契约紧密联系，并使之成为无论是国家或者使法律都不应加以任何干预的权利。可当人们正在享受着契约自由带来的各种甜美滋味时，形成这种权利的基础——缔约人的完全平等正在逐渐消失。到了20世纪初，主体差异越来越明显，人们不得不承认“[y19]对那些为了换取不足以维持生计的报酬而出卖血汗的人谈契约自由，完全是一种尖刻的讽刺。”这时的契约自由是强者的自由，弱者的不自由。社会不幸者的人权维护开始备受关注，契约自由发展出了契约正义。当然就私法而言强制要求契约正义的领域毕竟是少的、有限的，在市场社会，契约自由依旧占有不可动摇的支配地位。第四，从过错责任发展出严格责任。过错责任在私法中占有举足轻重的作用。从19世纪到20世纪初这种归责原则一直作为法官判案归责的依据。严格责任的认识是经过了一系列惨痛的教训得来，如产业工人的工伤事故无人负责、侵权致害受害人举证困难等。人们呼吁新的归责原则的出现以弥补过错责任的不公正。到了20世纪中叶，无过错责任原则基本确立和形成。但这是对过错责任原则的修正和补充而不是代替。私法是维护私人利益的法，民事责任也是补偿性质的，一旦失去对私人利益的平衡“实际上是对民法精神的背叛。”第五，从个人本位发展出社会本位。私法一向以个人为本位，它保证个人独立、赋予个人自由，保护私人财产。但这种个人本位一旦发展到极致便成为了利己主义，为了个人利益不惜牺牲他人利益、社会利益，这无疑是个人的自相残杀，自我毁灭，对于弱者只有死路一条。当这种进化论式的思维在文明社会极度膨胀的时候就应该有法律来保护弱者拥有基本的生存空间。法律应保证所有人成为人，并尊敬他人为人，对社会公共利益进行维护，即社会本位。虽然社会本位的出现给个人带来了一定的冲击，但是并不能动摇个人本位在私法中的绝对主导地位，个人本位是私法形成的基础是私法的法律精神所在。
综上，私法虽然表现出了社会化的趋势，然而其本身并没有发生彻头彻尾的变化。
在公法领域，法律的社会化主要表现在行政法方面。无论是西方资本主义国家还是社会主义国家，行政权力的不断扩大所带来的弊端都是不可避免的。它表现在：第一，在抑制大企业的经济霸权方面，行政干预越来越多，行政机构的广泛设立甚至代替了企业成为社会重心时，它凭借自身的特殊地位比原本要抑制的大企业、公司拥有更多的权力，人们原先对那些一时叱咤风云的大企业、大公司的畏惧感便转移到了行政机构身上，似乎刚从大企业手中要回的权利又落入政府之手。第二，行政机构的广泛设立随之而来的则是行政福利的不断增加，这必然与其所要维护的社会福利相矛盾，从而导致行政机构越多，社会福利越少的现象。人们发现不该得到福利的人福利越来越多，该得到福利的人得到的却越来越少。第三，由于政府干预经济的成本远远超过市场调节，政府机构、人员的扩充，职能的扩大到时浪费严重。这种浪费的存在不仅仅是由于政府干预的存在，还因为行政人员本身。“[y20]浪费发生在雇员的懒散之中，他们干活慢吞吞，甚至几乎什么呢也不做。浪费也存在于努力工作的雇员身上，他们干着本来就不值得花力气干的工作，执行着本身就不该制定的规章制度，填写着本来就不用印制的表格。”第四，行政官员虽然肩负着维护公共利益的任务，然而其经济人的自然特性驱使其追求自身利益的最大化，“[y21]为了实现其最大化利益，在进行立法时，公共利益可以被忽视，而自己的收费权和处罚权则不能忽视，部门立法则成为争权夺权的工具，甚至还会出现‘贿赂立法’的情形。”
上述行政干预的种种弊端暴露了行政机构本身就有的矛盾，在经济领域原有的行政手段很难克服，人们对行政干预的期望得不到实现时，新的理念又在人们脑中形成，人们要求行政简政裁冗，下放、减少、限制行政权力，要求行政干预市场化，形成一种“小政府，大社会”的局面。行政社会化的趋势逐渐明显，与此相应，行政法的社会化也大有表现。
首先，行政指导方式发生了改变，由传统的对社会事务使用行政命令服从的方式发展为采用协商指导的办法来完成。行政命令服从方式不仅成本高而且效益差。由于行政主体处于经济活动之外，也许时能以“旁观者清”的角度来把握经济运转情况，然而正因为其身处高处也使其必然难以深入基层，知悉详情。当其费劲苦心设计出的指导方案要求运行时，有时不但不能赢得行政相对人的欢迎，反而得到的是怨声载道。而“[y22]从行政命令服从发展出行政协商指导，要求行政主体不要自以为是而要倾听相对人的合理意见；行政主体不要专横霸道而要谨虚节制，要少指令多指导，少压服多劝导；要有所不为，让相对人广泛参与、有所作为；不要盛气凌人而要平等协商，不要一意孤行而要协调合作。”其次，从行政统治发展出行政合同。传统的行政法一般是通过行政主体行使许可权、禁止权等方式来实施，行政主体单方面意思表示便决定了行政活动的全部内容，这样不平等的关系没有更好的促进行政活动的完成。在市场社会中，契约是主流，当行政干预介入这个社会后，并与契约逐步结合时，它的效力才能发挥到最大。合同弘扬平等、自由、互惠互利。行政合同的订立能够激发行政相对人以主人翁姿态积极实施合同内容，这样不仅提高了行政干预的质量，也起到了保障私人权利的作用。

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